A Telemat Celular S/A impetrou um mandado de segurança com o objetivo de não ser cobrada do tributo sob o fundamento de que a habilitação não é serviço de comunicação, mas mera formalidade de autorização para o direito de uso do sistema ou formalidade para a prestação do serviço de telefonia celular. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso indeferiu a segurança considerando que a definição de serviço de telecomunicação (artigo 60, Lei nº 9.472/97) não impede a compreensão da habilitação como uma de suas modalidades, se o respectivo serviço é justamente o conjunto de atividades que possibilitam a respectiva oferta.

Inconformada, a concessionária de telefonia móvel celular recorreu ao STJ e sustentou que a habilitação de aparelhos celulares não está incluída no campo tributável previsto pela Lei Complementar nº 87/96, uma vez que o artigo 2º, inciso III, da lei somente tributou os serviços de comunicação. "O Confaz não poderia ter estendido a hipótese de incidência tributária do ICMS aos serviços de comunicação à habilitação de celulares, uma vez que esta atividade não constitui serviço de telecomunicações", afirmou a defesa.

Ao decidir, o ministro Francisco Falcão ressaltou acreditar que, no ato de habilitação de aparelho celular, não ocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de usufruir do serviço de telecomunicação. "O escorreito desate da lide, portanto, impõe a discriminação entre o serviço de telecomunicações (atividade final) e o ato de habilitação do telefone celular (atividade intermediária), sendo certo que somente aquele sofre o gravame do ICMS".

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