Com o advento do Código Civil de 2002, muita polêmica tem sido criada em razão do expresso no artigo 977 do Código Civil que diz: "faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória".
Antes de adentrar no mérito sobre a constituição de sociedade empresária, é salutar descrever os regimes de casamento previstos em nosso ordenamento jurídico, quais sejam: comunhão universal, comunhão parcial, participação final nos aquestos e separação de bens. Esse último pode ser convencional, efetivada através de pacto antenupcial ou legal, ou, quando um dos cônjuges estiver com mais 60 anos, por ocasião das núpcias.
No regime de comunhão total ou universal de bens, os bens adquiridos antes ou durante o casamento se comunicam entre os cônjuges, formando em sua integridade um patrimônio comum, inclusive, doações e heranças recebidas por uma das partes.
Na Comunhão parcial de bens, os bens adquiridos antes do casamento não se comunicam entre os cônjuges, mas os adquiridos durante a união passam a ser patrimônio comum do casal. Esta regra não inclui as doações e heranças, que não se comunicam entre os cônjuges. Na hipótese de falecimento, o cônjuge sobrevivente participará na divisão do espólio, na qualidade de herdeiro, concorrendo com os demais na sucessão, apenas sobre os bens particulares do falecido, ou seja àqueles adquiridos antes da constância do casamento, com base na regra do regime da separação total.
No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio e na dissolução do casamento, cada qual terá direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso. Na sucessão, apenas são divididos entre os cônjuges os bens comuns.
Na separação total de bens os bens adquiridos antes ou durante o casamento não se comunicam entre os cônjuges.
Da leitura do citado artigo, resta a conclusão que somente poderão constituir uma sociedade empresária àqueles casados sob os regimes de comunhão parcial, regime de separação final dos aquestos e no regime de separação total de bens celebrada através de pacto (convencional), ou seja, aqueles casais que optaram pelo regime de comunhão universal de bens ou foram obrigados, por força de lei a casarem-se sob o regime de separação obrigatória de bens não podem constituir uma sociedade empresária, que normalmente são constituídas como sociedade limitada.
No nosso entendimento, em tese, não deveria haver qualquer impedimento para que pessoas casadas ou não, independentemente do regime de casamento escolhido, pudesse contratar sociedade, porém, em razão da lei muitas dúvidas surgiram na ocasião e continuam surgindo, e até dificultando a vida dos casais que optaram em contrair núpcias principalmente pelo regime de comunhão total de bens, efetivado através de pacto antenupcial, pois tais pessoas não podem constituir uma sociedade empresária, constituída sobre a forma de limitada ou sociedade simples.
Como alternativa para tais casos, há a possibilidade da constituição de uma sociedade anônima, capital fechado, pois para a sua constituição não há necessidade da efetivação de contrato social e sim de Estatuto Social, sendo que esse tipo societário é regido por Lei especial – Lei nr. 6.404/76, que não impede que pessoas casadas sob os regimes excluídos pelo código civil, façam parte de uma S/A.
Tanto é que o próprio código civil em seu artigo 1089 estabelece que: “a sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposição deste Código”. De sorte que, apesar da constituição de uma S/A ser mais onerosa e demandar maiores cuidados contábeis, surge como alternativa para os casais que contraíram núpcias pelos regimes proibitivos, em constituir sociedade, sendo inclusive, uma ótima alternativa para a constituição de holding patrimonial através deste tipo societário.
Autora – Jane Resina F. de Oliveira é advogada. Sócia fundadora do escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Mestre UnB – Universidade de Brasília, MBA em Gestão Empresarial/FGV-RJ/ MBAInternacional em Gestão Empresarial Ohio University. Pós Graduação em Direito Empresarial UCDB/MS. Palestrante, com livros e artigos publicados nas áreas de Direito Societário e Eletrônico. www.resinamarcon.com.br. Blog – http://www.janeresina.adv.br; Twitter - http://twitter.com/JaneResina; e-mail jane@resinamarcon.com.br
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